LA VICTIMOLOGÍA EN EL DERECHO PENAL

I. LA VÍCTIMA COMO NUEVO ELEMENTO DEL DERECHO PENAL

Es de conocimiento que, la víctima fue dejada de lado a través de los años por el derecho penal y por la criminología. Vemos que, en nuestros estudios de Derecho Penal, aprendimos que en su constitución (Derecho Penal Sustantivo) distinguimos la presencia nítida de tres elementos como son: el delito (hecho punible, crimen), el delincuente (agente criminal, infractor) y la sanción (consecuencia jurídica del delito, la pena), los cuales son tratados dogmáticamente por la Teoría del Delito, la Criminología y la Teoría de la Pena, respectivamente. Pero desde hace algunos años que los estudiosos del derecho penal vienen teniendo en cuenta a la Víctima como un cuarto elemento de la mencionada ciencia del derecho, a quien la habían ignorado y aún en la actualidad muchos tratadistas prefieren dejar de lado a la víctima. Por lo tanto, ya que la Victimología se ha consolidado como una disciplina autónoma, en mi opinión, la víctima es un nuevo elemento del derecho penal contemporáneo.

Algo fundamental en el Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos precisados en Artículo: II del Título Preliminar de dicho cuerpo legal, que consagra un principio general del derecho. Está claro que las víctimas son titulares de bienes jurídicos tutelados por la norma penal vigente: vida, integridad física y psíquica, honor, patrimonio, etc., razón por la cual es un aspecto fundamental su protección y amparo cuando se les vulnera.

Se puede victimizar no solo a una persona individual (también a su entorno) sino también a toda una sociedad. Citamos el caso de los delitos contra el medio ambiente, que perjudica a una determinada población e incluso, a todo un país; por ejemplo: contaminación de ríos, de las playas, lagunas, envenenamiento de animales en forma masiva, venta de carne putrefacta, quema y tala de árboles en gran cantidad, etc. La sociedad, como vemos, sí puede ser víctima de un determinado delito, los cuales están tipificados como tal en nuestro código penal.

II. REPARACIÓN A LA VÍCTIMA

2.1. EVOLUCIÓN A TRAVÉS DEL TIEMPO DEL RESARCIMIENTO A LA VÍCTIMA.

a) La Venganza Privada.- El hombre primitivo no rigió su conducta según los principios de causalidad y conciencia del yo. Por estudios antropológicos podemos observar la vinculación de la retribución con la psicología colectiva del clan. Según Jiménez de Asúa, del pensamiento mágico y el contradictorio van a derivarse toda clase de formas retributivas: "Aquella serie de prohibiciones, a las que con una frase polinesia se llama ahora tapu o tabú, tiene origen mágico y religioso y religioso y significa el principio de retribución en vida: Eldson BEST dice que tabú, entre los maoris, significa prohibición, una multiplicación del "no harás". No es incorrecto llamar a esas prohibiciones a las leyes de los dioses que no deben ser infringidas". La pena a la desobediencia de los mandatos era el retiro del poder protector de los dioses. Pero el temor al tabú se produce porque las ofensas a los dioses se castigaban en este mundo. El sacerdote es además juez. El tabú violado pide la expiación. De lo contrario, los dioses podrían atacar con sus calamidades a la comunidad social. Por ello la primer reacción contra el autor del hecho es colectiva, se viola o no-solo al tabú, sino también a las normas de convivencia social. En este momento la idea de la venganza privada no va relacionada con la idea de pena. Más bien se trata de un sentido social y restitutivo del mal ocasionado. Nadie pone en tela de juicio a la venganza privada: estaba justificada, pero no importaba su adecuación, y por l9o cuanto su exceso. Al quedar la venganza privada en manos de la víctima o víctimas, se producía una nueva lesión a la comunidad, por lo general mayor a la realizada por el infractor, aunque la víctima podía dar su indulgencia, haciendo uso de su justicia. Por ello no hizo otra cosa que producir reacciones en cadena.

b) La Ley del Talión.- Aparece para poner limites a la falta de proporción a la venganza privada. Para DRAPKIN los legisladores primitivos tuvieron como fin proteger a quien primeramente infringió la norma social inicialmente, es decir, al delincuente y no a la víctima. La medida de la venganza según la Leguis talionis, debía encontrar con la medida de la injuria inferida: "ojo por ojo, diente por diente, animal por animal". Estas ecuaciones fueron conocidas por el código de Hammurabi, el código de Manú (India), en el Zend-Avesta persa, la Ley de las Doce Tablas, etc. Gracias a ello cesaban las guerras de familias o tribus y daban a un juez la facultad de resolver potestativamente estableciéndose un criterio de proporcionalidad entre la ofensa y la pena. Superado dicho criterio, la pena devenía en desproporcionada.

c) La Composición o Compensación.- A medida que avanzamos en el tiempo, la violenta reacción que terminaba con el aniquilamiento del ofensor, y la inflicción de un daño similar después se va morigerando y la víctima asume un nuevo rol. Ello se debe a que:

1. Se advierte que la reacción violenta no conduce a nada.

2. Se encuentra en la compensación o composición monetaria una aceptable forma de resarcimiento a la víctima. La elección de lo que corresponde a la víctima, la venganza por el mal inferido debe sufrirla el agresor, o debe suplirla con la entrega de una suma de dinero.

Las XII Tablas mantienen el principio taliónico, pero estipulan: "A no ser que la víctima lo determine de otra manera de acuerdo con el malhechor". Al invadir los Germanos la Europa Occidental, llevan a los pueblos que ocupan (Italia, Inglaterra, Francia y España) sus normas penales, en donde estaba desarrollado el sistema de la composición. La correspondiente al homicidio se llamaba whergeld, que los italianos luego llamarían guidrigildo, y los antiguos castellanos veregildo. Todos los parientes de las víctimas tenían la solidaria obligación de vengar la muerte de su allegado y sustituir la pena por el veregildo o cobro de una suma de dinero. Es curiosa la forma de adquirir la composición: la muerte de un hombre era una fuente de una "composición" mayor que si se trataba de una mujer, la de un joven mayor que una persona mayor en años, el pariente legitimo cobraba más cantidad de quien no lo era, la mujer en un principio no podía percibir porque se la consideraba incapaz, hasta el gobierno de Liutprando le dio acceso a esa participación únicamente en el caso en que faltan herederos varones. Es importante resaltar la importancia que se le da a la víctima desde la antigüedad hasta el Medioevo. Era titular de la acción y de la justicia que ejercía sin miramientos y debidamente compensada por el daño irrogado, pudiendo al principio fijar su monto. Después quedara sepultada su figura durante siglos y, cuando advierte la criminología, el sentido de toda lucubración pasara por L´uomo delincuente y así se ahonda, hasta hace cuatro décadas, la razón de ese olvido. La victimología tiene en miras rescatar a la víctima de ese olvido social, científico y legislativo.

d) El Derecho del Resarcimiento Económico.- La víctima puede y debe demandar al estado por el derecho de su no victimización y a una vida armoniosa y digna. Pero, lamentablemente, la atención estatal y general se centra en el delincuente, lo que produce con toda razón la irritación de todos los criminólogos. Sus argumentos son insoslayables y muchos de ellos de gran validez. Se trata hoy de proteger al delincuente para no decretar su detención sin los debidos recaudos procesales, dado que existe una presunción de inocencia de su culpa hasta que una sentencia pruebe lo contrario presunción que en la práctica se invierte convirtiendo al victimario en víctima del sistema penal). Reubicarlo socialmente mediante patronatos y comités integrados por miembros de las llamadas "fuerzas vivas" y liberados y ex reclusos. Y a todo esto nadie recuerda que fue lo que acontece con la víctima una vez producido el delito que los perjudica. Dentro de las circunstancias que impiden judicial y socialmente, el resarcimiento del daño a la víctima encontramos:

ü  Casos en que, si bien el daño se encuentra legislado como una pena publica. Y así se tiene en la sentencia condenatoria, rara vez sé efectivizan por el sentenciado. · Si sé efectiviza, solo lo es en una parte de lo decretado en la sentencia y no en su totalidad.

ü  Los códigos de procedimientos penales no prevén las formas de ejecutar las sentencias.

ü  El condenado no posee medios de solvencias, para hacer estéril el cumplimiento de la sentencia.

ü  El resarcimiento del daño no varía de acuerdo al delito y al bien jurídico tutelado en casos de juicios civiles.

ü  La duración de los juicios civiles es extensa, y se hace poco sencilla la realización de la prueba, el resarcimiento del daño es objeto de forma alternativa o extrajudicial y por debajo de lo fijado por la sentencia.

Es en estos ejemplos, en que el resarcimiento en materia de daños y perjuicios irrogados es poco menos que nulo. De allí que el Estado subrogue a los victimarios insolventes en múltiples delitos en que fallaron sus instituciones o, cuando algún miembro de ellas aparece como condenado por algún tribunal penal.

e) El Resarcimiento del Daño por Parte del Estado.- Muchas veces las víctimas ni siquiera están enteradas de su derecho a la reparación material. Desconocen la ley o nada se les ha informado en sede policial o judicial. Después del delito la víctima suele ser damnificada, ahondando su desesperación Ello ocurre de diferentes maneras comprobables. Se le permite la persecución penal en carácter de particular damnificado y se acepta su cooperación en el esclarecimiento del hecho cometido en su contra, se le interroga como testigo, participa en careos y se le reciben pruebas que pudiere aportar. Pero es en la consideración de la reparación del daño y en su persecución penal y civil donde va ha padecer su importancia, ya que cuando acude a los estrados policiales no logra conformar en el tiempo debido pretensión. Hay lesiones como loa perdida de la vida o la parálisis y la imposibilidad de locomoción, que se encuentran dentro de categoría denominada. Daños permanentes que nunca se podrán reparar sino por los medios que el hombre invento y el derecho consagro: la indemnización monetaria que debería en determinados casos ser automática, sin que la víctima llegue al camino judicial, para tras un largo tiempo, cansada atisbar la luz en uno de sus extremos. El resarcimiento moral y material del daño emergente y lucro cesante, se marcan las leyes penales para ser demandado en sede penal, difícilmente llegue en el tiempo requerido en que la víctima lo necesita para mitigar su preocupante situación y la de toda su familia. Habrá que esperar la sentencia del juicio penal. Otras de las posibilidades que la ley ofrece son recurrir en sede civil. Esto implica nuevos gastos, tiempos y resultado dudoso. La condena al pago de indemnización puede dar lugar a un nuevo juicio de ejecución de sentencia y a la inhibición en el registro de la propiedad de inmueble u otras ficciones. No hay bienes ni posibilidad de cobro del daño causado. Solo pérdida de tiempo y la profundización del sentimiento de victimidad, legitimado a la Ley, o al menos, desvirtuando sus finalidades. Debe de ser el Estado quien proceda a resarcir el daño. Los hechos contra la vida o la integridad física o el robo, que derivan de imposibilidad laboral para el agredido, pueden ser constatados rápidamente por medio de una investigación social, a fin de evitar una mayor victimización del damnificado y a su familia, moral psíquica en especial materialmente abandonada. El Estado por medio de sus contribuyentes paga a la policía para evitar delitos o al menos para que se reduzcan. Eso no siempre se logra pero se pueden reducir sus efectos y uno de estos es el daño que se ocasiona a los particulares humildes. Corresponde que sea el Estado el que contribuya rápidamente a solucionar el problema, ya que la policía no lo ha prevenido eficazmente y es así como el estado incumple con el pacto social por el cual los ciudadanos abdicaron las libertades a su favor. La protección estatal a las víctimas puede proveerse de las siguientes medidas:

·         En ciertos delitos establecer como pena de trabajo del autor a fin de indemnizar a la víctima. Esta pena funciona como alternativa o sustituta de la privación de la libertad.

·         El trabajo del recluso bien remunerado permitirá que una suma sustancial pase a la víctima en carácter indemnizatorio.

·         El pago directo inmediato por el Estado a la víctima de determinados delitos que ocasionen muerte, lesiones permanentes o graves, robos u otras sustracciones hasta que las víctimas puedan rehacer su situación.

Hay que aclarar que no todos lo delitos podrán ser reparados. Algunos tipos de crímenes de los que son pasibles los comerciantes, industriales, políticos, deportistas afamados se tornan complicadas. Por ejemplo en el caso de secuestro extorsivo, existe la dificultad objetiva de que la víctima o algún familiar puedan presentarse a la justicia a fin de anoticiar sobre el hecho. Seria necesario, en estos casos una organización correcta para que quien se encuentre afectado por este delito, pueda acceder a los organismos judiciales. El delito lleva en su naturaleza incito el pacto, permitir la percepción de una suma reclamada, minimizando los riesgos de la víctima. Si todas las víctimas pretendieran que el Estado solvente la indemnización correspondiente, tendríamos una carga pública muy difícil de sobrellevar. En los EE.UU. existen compañías que se dedican en gran parte a esta cobertura de las necesidades de la población. Cometido el delito, y labradas las primeras actas, ya pueden las víctimas reclamar a estas compañías. Las mismas actúan en el estudio de incidencia delictual, mediante el relevo social, par constatar estadísticamente la producción de delitos en determinadas áreas de la ciudad, su volumen, violencia y resultado. Así establecen la tasa a pagar: en un barrio muy criminógeno es más alta la tasa que en otros. Por ejemplo, en la época de auge de secuestros extorsivos, las compañías extranjeras que operaban en la Argentina, estudiaron la posibilidad de establecer fondos comunes de rescates, con carácter fijo, pero no llego a concretarse.

En el Primer Simposio de Victimología, reunidos en la ciudad de Jerusalén en 1973, señalo una serie de recomendaciones a los gobiernos de las Naciones del mundo, en su punto V, titulado "Compensación". En dicho punto se estipula:

1. Todas las Naciones deberán, como cuestión de urgencia, considerar la implantación de sistemas estatales de compensación a las víctimas del delito; así como tratar de alcanzar el máximo de eficacia en la aplicación de los sistemas existentes y los que deben ser establecidos.

2. Deben establecerse todos los medios al alcance para difundir información sobre los modelos de compensación y debe estimularse la participación de organismos apropiados gubernamentales o no a su instauración.

3. Todos los modelos existentes de compensación deben ser investigados y valorados con miras a extender su aplicación, teniendo en cuenta los requerimientos respectivos de las diversas comunidades en las cuales operan

Tenemos también: la Declaración de las Naciones Unidas de 1985. En su Anexo se establecen lineamientos para implementar la compensación a las víctimas del delito. Ellos son:

Resarcimiento:

8. Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos.

9. Los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, además de otras sanciones penales.

10. En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen la disgregación de una comunidad.

11. Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a título oficial o cuasi-oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido responsables de los daños causados. En los casos en que ya no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la acción u omisión victimizadora, el Estado o gobierno sucesor deberá proveer al resarcimiento de las víctimas.

2.2. ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN EN BENEFICIO DE LA VÍCTIMA

a) Apreciación Conceptual.- Un mismo hecho criminal puede traer como consecuencia que varios sujetos sean los afectados. Algunos, pueden además ser objetos de la acción, sujetos pasivos o perjudicados simultáneamente. Esta conjunción de figuras penales se encuentra con mayor afluencia en los delitos contra la persona, como por ejemplo en el delito de lesiones, en donde la víctima es tanto el objeto material del delito como el sujeto pasivo y el perjudicado a la vez. De manera, que la víctima lo constituye el que ostenta el derecho que es inherente al bien jurídico penalmente protegido, que ha sido dañado o puesto en peligro. En cambio el sujeto pasivo siempre es el titular del bien jurídico protegido. Con un ejemplo aclaramos este panorama. En el delito de hurto a una señorita que lleva consigo una cartera de alto valor, que es de propiedad de su hermana. La víctima, es la señorita a la que s ele ha hurtado la cartera. El sujeto pasivo de dicho delito es la hermana, quien es la propietaria del bien jurídico patrimonio, quien a su vez es la perjudicada económica de ese hecho. En términos generales el perjudicado, es aquel sujeto que se ve afectado con el delito, pero que no es titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Por ejemplo, el dueño que presta su automóvil a un amigo, que se lesiona gravemente a consecuencia de un choque con otro vehículo. Es perjudicado por los daños a su propiedad. Conforme lo hemos indicado líneas arriba, estamos de acuerdo en esta concepción. Toma como ejemplo, el siguiente: Engañando a un dependiente de una joyería, alguien se hace entregar por él unas joyas con las que desaparece. El sujeto pasivo no es el dependiente sino el propietario de la joyería, agregaría al ejemplo empleado por MIR que la víctima es el dependiente, en quien recayó la acción típica de estafa. En algunos casos no es tan sencillo hacer esta diferenciación, ya que el concepto de víctima puede llegar hasta grados muy amplios; porque tan víctima puede ser una persona individual o un ente colectivo. Se dice que en todo delito, a parte del individuo que es afectado directamente, también la sociedad es víctima. Por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente. Y hasta en el homicidio, en donde no sólo al afectar un bien jurídico individual, vida, se esta también afectando a la sociedad en sí, ya que dicho sujeto es parte de la misma. Pero se debe ser restrictivo en la utilización del concepto víctima. Compartimos la apreciación de los penalistas que exigen que los tipos se expresen claramente, con el objeto de evitar problemas de interpretación procesal y penal, al querer entender cuales son las víctimas, más aún, cuando el tipo penal depende del principio nullum crimen sine lege.

b) La Mediación o Conciliación.- Se les suele señalar como sinónimos, pero no lo son. La mediación es un medio del cual se puede llegar a la conciliación. La mediación constituye una forma de intervención en un conflicto, un método, que consiste básicamente en facilitar la comunicación entre las partes enfrentadas que posibilite la adopción de una acuerdo por ellas mismas; en cambio la conciliación implica el acuerdo entre sujetos que parten, en principio, de posturas discrepante o posiciones de intereses enfrentadas, sujetas a un arbitro o a un juez. Con la conciliación autor-víctima se caracterizan los esfuerzos por resolver los problemas, cargas y conflictos existentes entre los infractores y los perjudicados tras un hecho delictivo. Este arreglo de las consecuencias del hecho es conducido por un mediador que lleva a cabo conversaciones individualizadas con los afectados, estimula al autor y a la víctima a un encuentro personal, y modera el dialogo. El aspecto central de las conversaciones lo constituye el tratamiento (Aufarbeitung) del hecho, de sus consecuencias, y el acuerdo sobre prestaciones reparadoras del autor a favor del perjudicado. Las ventajas de este sistema, como de cualquier otro que suponga una finalización anticipada del proceso penal o evitación, si ello es posible, de su inicio, viene determinadas por el hecho de que puede reducirse sensiblemente el número de causas criminales, descargando de modo relevante a la administración de justicia penal. Tiene, por otro lado, una ventaja de no poco interés: la víctima encuentra una solución al problema que le ha causado el delito sin necesidad de esperar el fin de un procedimiento regular, con la consiguiente demora de tiempo, gastos judiciales relativamente elevados en no pocas ocasiones y sin necesidad de revivir en las diversas declaraciones previas al juicio oral y en este mismo acto al daño que el delito en su día le causó. La mediación y la conciliación penal como medio alternativo a solucionar problemas sociales, tiene efectos psicologistas y de posible trasgresión al principio constitucional de inocencia y de la falta de un sometimiento voluntario del supuesto autor del delito. Contraviene la presunción de inocencia, afectando al sujeto activo del delito ya que no es sometido a un proceso en el que pueda probar su inocencia, y se somete, no creemos que voluntariamente en algunos casos a la mediación o conciliación por evitar el aspecto psicológico que sólo puede tener la "pena del banquillo". Por otro lado, se puede ver afectado también el principio de igualdad ante la ley, en vista de que serán tratados indistintamente, de acuerdo a las posibilidades objetivas y materiales en relación a la víctima. De igual manera el ejercicio de la acción penal de parte de Ministerio Público se ve detenida con un previo arreglo pre-judicial, denominado principio de oportunidad, que en el caso Español (por citar un ejemplo), de acuerdo al principio de jurisdiccionalidad el Juez, confirma, archivando la causa. Con esto no negamos que la mediación pueda operar como institución penal, sino lo contrario que sí, siempre y cuando, tenga un fin político criminal, es decir orientadas a criterios de prevención general positiva.

c) La Reparación.- En un sentido amplio, reparar el mal causado por el delito comprendería la pena y la responsabilidad civil; la primera adquiere el significado de una reparación simbólica entre la víctima y la sociedad, y la segunda se dirige directamente a la indemnización de los daños causados efectivamente a la víctima, como efecto jurídicamente obligado derivado del delito. Antes de la elaboración del proyecto alternativo alemán sobre reparación, voces autorizadas en derecho penal y política criminal sólo consideraban a la reparación como una institución civil dentro del derecho penal, como una consecuencia accesoria, no negando su importancia para el resarcimiento o de igual similitud de la indemnización civil, no estaba considerada como una posible vía de solución de conflictos sociales ni muchos menos una tercera vía, a adoptar en lugar de la pena y medida de seguridad, es a partir de Roxin con sus planteamientos de una tercera vía y del acercamiento de la víctima a los criterios de política criminal con la aparición de la victimodogmática que se viene discutiendo sobre el tema.

2.3. LA REPARACIÓN COMO TERCERA VÍA DEL DERECHO PENAL

Bajo un análisis económico del derecho penal podemos señalar que la reparación genera mayores beneficios que los costes que puede producir la imposición y la ejecución de penas privativas de libertad en delitos de escasa envergadura para los que esta diseñado, generaría una satisfacción a la víctima con el objeto de mitigar el mal causado por el delito, así como una resocialización en el autor, en vista de su acercamiento a la víctima, aceptando la responsabilidad del hecho, que desea reponer. Asimismo, propende una confianza en el sistema de derecho penal, ya que la sociedad vería positivamente que el derecho si restablece la paz social violentada por el delito.

Por otro lado, estar de acuerdo o no, con el término "que si la reparación es una tercera vía de sanción", no es lo más importante, sino por el contrario que es un medio adecuado a la solución de los conflictos sociales que genera el delito y su afectación a la víctima potencial y concreta. No obstante, compartimos la opinión de ROXIN en considerar el carácter autónomo de la reparación como una tercera vía, en su configuración político criminal y en su carácter autónomo, basados en los principios aplicabilidad universal, la voluntariedad y la garantía de éxito, alejándose de la reparación civil de daños, constituyendo un componente del sistema jurídico penal de sanciones.

2.4. VICTIMOLOGÍA Y CRIMINOLOGÍA

En un principio se creyó que la victimología era parte temática de la criminología, incluso en la actualidad existen autores que sostienen ello, pero, como hemos visto líneas arriba, la victimología cuenta con una autonomía científica y doctrinaria, ya que su objeto es el estudio de la víctima del delito y no del delincuente. Está claro que la perspectiva del estudio victimológico rebasa el aborde criminológico, interesando también al derecho penal y a otras disciplinas que se preocupan por la asistencia de las víctimas.

Resulta importante para la criminología la relación víctima-autor, en la eclosión del evento delictivo. También, las vinculaciones de la víctima con el sistema penal, sea como denunciante o parte civil, entre otros, interesa también al campo criminológico. En el ámbito de la perspectiva criminológica en particular son importantes algunas formas de relación entre víctima y victimario o agente-víctima, que tienen especial incidencia en el fenómeno delictivo. En estos casos desde el punto de vista victimológico, nos interesa el grado en que la potencial víctima favorece o incentiva el desencadenamiento del acto criminal.